一、國有企業(yè)兼并中債務處理的發(fā)展歷程

　　在當前的企業(yè)兼并、特別是在各級政府大力推進的“解困式”兼并過程同，由于大量的國有企業(yè)債務負擔十分沉重，而相對經濟實力雄厚資金充裕的企業(yè)較少，兼并行為呈現(xiàn)明顯的“買方市場”，兼并方一般較難尋找，以至不少愿意被兼并的企業(yè)不能實現(xiàn)資產的有效重組。在現(xiàn)有的政策的框架內，企業(yè)兼并作為國有企業(yè)扭虧增盈和債務重組的作用十分有限。企業(yè)的沉重負擔仍然是企業(yè)改制中繞不過去的一個難題。

　　為了推進國有企業(yè)“轉換經營機制、建立現(xiàn)代企業(yè)制度”的工作，1994年6月，國務院確定在若干城市進行企業(yè)“優(yōu)化資本結構”的試點，當年確定在上海市等18個城市進行試點。其后，在1996年，試點的范圍擴大到了58個城市，包括了全部省會城市國有企業(yè)相對集中的老工業(yè)城市;1997年，國務院決定將這一試點范圍進一步擴大到111個城市。在優(yōu)化資本結構的試點中，國有企業(yè)的兼并以及破產工作，是其重要的組成部分。

　　為了推動企業(yè)改革，1994年國務院發(fā)布了《關于在若干城市實行國有企業(yè)破產有關問題的通知》。關于企業(yè)分立的問題，該文提出瀕臨破產的企業(yè)在申請破產前，經擁有三分之二以上債權額的債權人的同意，并經企業(yè)所在地人民政府批準，可以將企業(yè)效益好的部分同企業(yè)分立;分立后的企業(yè)應當按照商定的比例承擔原企業(yè)的債務。該文件還對破產企業(yè)的整體接受作了肯定，指出其他企業(yè)整體接受破產企業(yè)財產、承擔分配方案確定清償?shù)钠飘a企業(yè)債務、安置破產企業(yè)職工的，可以按照國家有關規(guī)定，享受兼并企業(yè)的優(yōu)惠待遇。這個文件以及以后出臺的相關政策，僅在國家確定的優(yōu)化資本結構試點城市實行。

　　1995年，國務院有關部門聯(lián)合發(fā)出了《關于鼓勵和支持18個試點城市優(yōu)勢國有企業(yè)兼并困難國有工業(yè)生產企業(yè)后有關銀行貸款和利息處理問題的通知》明確提出了鼓勵企業(yè)兼并的優(yōu)惠政策，主要是兼并連續(xù)三年虧損并貸款逾期2年以上的貸款本息確實難以歸還的企業(yè)，可以享受以下三方面的優(yōu)惠：第一，免除兼并企業(yè)原欠銀行貸款的利息;第二，還款期內，原款本金可以停息掛帳2~3年;第三，還款期限可以延長至5年。

　　為了實現(xiàn)“規(guī)范破產、鼓勵兼并、大力實現(xiàn)再就業(yè)工程”的政策目標，克服前一段試點工作中出現(xiàn)的逃債問題弊端，1997年國務院又發(fā)布了《關于在若干試點城市實行國有企業(yè)兼并破產和職工再就業(yè)的補充通知》，這個文件否定了對破產企業(yè)整體接受的方式，提出了企業(yè)停產關閉(取消人格)、拍賣變現(xiàn)、職工得到妥善安置后，銀行貸款本息損失一次性從銀行呆帳準備金中核銷。與此同時，文件加大了鼓勵兼并的政策力度，對相應的優(yōu)惠政策作出了調整：一是取消了嚴重虧損企業(yè)貸款逾期兩年以上的規(guī)定;二是增加了兩年還本寬限期;三是在寬限期和計劃還貸期內，對被兼并企業(yè)原貸款本金免息，而不是在停息掛帳2~3年。國務院的這一文件還對企業(yè)兼并破產的組織領導機構、計劃制定、資產評估機構資格認定以及企業(yè)職工的安置等方面的政策作了進一步的調整和規(guī)范。

　　從國務院及有關部門的文件中可以看到，當前政策的走向仍是“鼓勵兼并、少量破產”，政策優(yōu)惠的對象是經營困難的國有企業(yè)及有兼并能力的優(yōu)勢國有企業(yè)，優(yōu)惠的內容主要是“免息”或者“掛帳”。

　　借助金融機構的中介作用，推進企業(yè)的改革，對我國的企業(yè)改革具有重要的現(xiàn)實意義。第一，經過近二十年的高速發(fā)展，在我國出現(xiàn)了一批經營管理比較好，具有品牌優(yōu)勢的企業(yè)，它們在國內外企業(yè)的競爭壓力面前，迫切需要擴大生產規(guī)模，提高自己產品的市場占有率。因此，借助這些企業(yè)的擴張趨勢，兼并同行業(yè)中的劣勢企業(yè)，有利于改變我國企業(yè)組織結構中過于分散的格局，對于企業(yè)及其產業(yè)發(fā)展都是有益的。第二，由于當前我國國有企業(yè)資產負債率普遍較高，單純地依靠企業(yè)自有資金實現(xiàn)高速的擴張是很困難的。第三，當前的低成本擴張的目標，與政府的規(guī)范企業(yè)兼并行為、防止逃債的目標，從表層上看似乎是矛盾的。但是，從企業(yè)經營與發(fā)展的較長過程看，借助金融中介機構的作用，確實在較短時間內實現(xiàn)優(yōu)勢國有企業(yè)低成本擴張的有效手段;另一個方面，唯有金融機構的介入，唯有為企業(yè)提供必要的金融服務，才有可能促進企業(yè)生產規(guī)模的擴張，從根本上克服企業(yè)兼并破產中的逃債行為。

　　二、國有企業(yè)兼并中債務的法定轉移

　　關于國有企業(yè)兼并中債務的法定轉移，筆者嘗試以案例的形式加以分析。1997年9月5日，A市甲信用社與A市乙企業(yè)簽訂借款合同一份。合同約定由乙企業(yè)向甲信用社借款10萬元，借期6個月;丙企業(yè)向甲信用社擔保，對乙企業(yè)借款負連帶清償責任。丙企業(yè)在借款合同擔保欄簽字認可。簽約后，甲信用社按約將上述借款匯至乙企業(yè)賬戶。1997年12月，A市企業(yè)改制工作全面展開，根據(jù)A市政府要求，乙企業(yè)于1998年1月并入同系統(tǒng)的丁企業(yè)。兼并協(xié)議約定，乙企業(yè)債權債務由丁企業(yè)承受。與此同時，乙企業(yè)辦理了工商注銷登記。1998年3月5日，丁企業(yè)未按約歸還原乙企業(yè)所欠甲信用社借款10萬元。1998年3月7日，甲信用社依法向法院起訴要求丁企業(yè)歸還借款，并要求丙企業(yè)承擔連帶清償責任。

　　對丙企業(yè)是否應繼續(xù)承擔保證責任，有兩種觀點。一種觀點認為丙企業(yè)作為保證人不再承擔保證責任。理由是雖乙企業(yè)由丁企業(yè)兼并，其債務轉讓給丁企業(yè)，但債務未經保證人丙企業(yè)同意，按擔保法第23條“保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任”之規(guī)定，保證人丙企業(yè)依法不再承擔保證責任。第二種觀點認為丙企業(yè)應繼續(xù)承擔保證責任。但對債務轉讓行為是否有效卻又有兩種意見，其一認為乙企業(yè)由丁企業(yè)兼并后，乙企業(yè)債務由丁企業(yè)承受，屬債務轉讓行為。按民法通則第91條關于“合同一方將合同的權利義務全部或部分轉讓給第三人的應取得合同另一方同意…”規(guī)定之精神，由于乙企業(yè)將債務轉讓給丁企業(yè)未經債權人甲信用社同意，故該轉讓行為應該無效，該轉讓行為對甲信用社無約束力，乙企業(yè)仍為該10萬元借款的債務人。鑒于法律規(guī)定的債權人許可債務人轉讓債務而使債務轉讓成立之情形在本案中不存在，故不應適用擔保法第23條，保證人丙企業(yè)仍對乙企業(yè)10萬借款債務承擔連帶保證責任。其二認為丁企業(yè)兼并乙企業(yè)后，依民法通則第44條第二款關于“企業(yè)法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享受和承擔”之規(guī)定，本案乙企業(yè)的債務依法由丁企業(yè)承擔是合法有效的。該債務的承受是法定的，它排除了當事人之間的意定，即不適用民法通則第91條債務轉讓須經債權人同意的規(guī)定。同理，對依法轉讓的主債務的從債——保證責任而言，主債務的依法轉讓也無需征求從債務人即本案保證人的同意，該保證人丙企業(yè)仍應繼續(xù)承擔保證責任。